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El COVID 19: elemento de fuerza mayor para la terminación del contrato administrativo

El reconocimiento de la fuerza mayor como causa para rescindir o resolver un contrato administrativo, sea de forma unilateral o mediante acuerdo entre las partes, se encuentra expresamente reconocida tanto en la Ley de Contratación Administrativa (LCA), como en el reglamento a ella (RLCA).

El artículo 11 de la LCA, dispone que la Administración puede rescindir o resolver, según corresponda, sus relaciones contractuales, por causa de fuerza mayor, entre otras causas que ahí se enumeran. Supuesto éste que por tratarse de una decisión unilateral, debe estar precedida de un debido proceso. En este caso la causa para dar por concluida la relación contractual, no le es imputable al contratista, sino a un evento externo a ambas partes, como podría suceder ahora con el COVID-19.

En los casos en que se acuda a esta figura de la fuerza mayor para extinguir la relación contractual, deberán de liquidarse “en forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada y los gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en previsión de la ejecución total del contrato”.

De igual forma podría actuarse la figura si convergen “además” razones de interés público, supuesto diverso al anterior en cuanto a la cobertura de la indemnización o reparación que resultaría procedente, sea “la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados”.

Como puede observarse, la extensión de la indemnización en ambos supuestos difiere y el monto de la reparación acordada puede darse en vía administrativa, para lo cual se requiere aprobación por parte de la Contraloría General de la República. Importante destacar que la aceptación del monto en sede administrativa por parte del afectado, no supone una renuncia anticipada a una pretensión mayor de indemnización en sede judicial, a la cual esta plenamente legitimado el titular afectado.

Un aspecto importante que ha de tomarse en cuenta , es que el artículo 214 del RLCA expresamente impone a la administración, cuando decida actuar dichas potestades de rescisión o resolución contractual, el deber de emitir una resolución razonada en donde señale la causal existente y la prueba en que se apoya, la cual será puesta en conocimiento del contratista por el plazo de quince días hábiles.

En lo que respecta al lucro cesante, su reconocimiento esta sujeto directamente al criterio de la administración respectiva, de acuerdo con los parámetros que fija esa misma norma, a saber. “El lucro cesante correspondiente a la parte no ejecutada podrá reconocerse siempre dentro de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, valorando aspectos tales como el plazo de ejecución en descubierto, grado de avance de la ejecución del contrato, complejidad del objeto. Cuando la utilidad no haya sido declarada se considerará que es un 10% del monto total cotizado.”

Nada aborda el ordenamiento jurídico nada sobre la “pérdida de oportunidad”, la cual ha venido siendo desarrollada pretoriamente, por lo que debería valorarse oportunamente la figura en el caso de llegar a judicializar la disputa.

Sanciones administrativas

La fuerza mayor incide también sobre el régimen sancionatorio para el contratista, dado que de impactar dicho evento sobre las obligaciones a su cargo, convergerían a su favor causas de justificación exonerativas de la responsabilidad civil contractual, mediante las cuales los contratistas no obstante incurrir en causales de incumplimiento, su conducta no sería reprochable, ni generaría responsabilidad civil, ni imposición de sanciones pecuniarias como las multas. A manera ejemplificativa, ´puede consultarse el artículo 100 inciso g) de la LCA, así como la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia número 460-F-03 de las 10:45 horas del 30 de julio del 2003.

A manera de conclusión, podemos afirmar que si bien el adjudicatario tiene la obligación de observar las condiciones del concurso, con lo ofrecido en su oferta y con lo pactado en el contrato administrativo, la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o la propia responsabilidad de la Administración, le facultan para justificar el no cumplimiento de lo pactado o para solicitar la prórroga de la ejecución del mismo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 702 del Código Civil y una amplia jurisprudencia contencioso administrativa decantada al efecto.

Juan Carlos Castro Loría

Director / Officium Legal

Especialistas en Derecho Administrativo


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