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El arbitraje como solución alterna de conflictos en contratación pública

Los procedimientos de contratación administrativa podrán someterse a procesos arbitrales cuando ambas partes, tanto la Administración Pública contratante como el contratista, lo haya pactado de manera oportuna, por cuanto se trata de un derecho constitucional, de conformidad con lo que viene estatuido por el artículo 43 de la Constitución Política: “Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente”.

Ahora bien, como se colige de su literalidad, el proceso arbitral se encuentra reservado para controversias de índole patrimonial, no siendo factible someter a un arbitraje aspectos de legalidad del procedimiento de contratación pública, pues su conocimiento es competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, según lo estatuye el artículo 49 de la Norma Fundamental: “Establécese la jurisdicción contencioso – administrativa como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público”.

Ha de tomarse en consideración que, en la actualidad, la duración de los procesos judiciales ordinarios tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, sea para buscar una sentencia que declare la ilegalidad de conductas administrativas, o bien, para exigir la responsabilidad de la Administración Pública contratante -y la correspondiente indemnización por daños y perjuicios-, irremediablemente relega a las partes a una justicia que, en el mejor de los casos, será cumplida, pero jamás pronta. Por su parte, los procesos arbitrales pueden convertirse en una solución ágil y expedita para dirimir un conflicto de naturaleza patrimonial en menor tiempo, sin que ello signifique sacrificar el bloque de legalidad y las garantías procesales que asisten a las partes involucradas, pues se acude a tribunales arbitrales de connotada experiencia y probidad.

Si bien es cierto se ha acudido al arbitraje, mayoritariamente, para dirimir asuntos derivados de la ejecución de procedimientos de obra pública, el proceso arbitral es aplicable a cualquier objeto contractual, indistintamente de su naturaleza.

Desde luego, queda un arduo trabajo por delante para lograr una mayor aplicación de este tipo de procesos de resolución alterna de conflictos; lo que depende, en gran medida, del convencimiento que se logre implementar en las Administraciones Públicas, en relación con las bondades que ofrece acudir ante un tribunal arbitral.

Por ejemplo, el artículo 189 del Decreto Ejecutivo No 35148, denominado “Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones”, se ha convertido en un punto de inflexión, porque determina que el Instituto Costarricense de Electricidad, en materia de contratación pública, “podrá negociar acuerdos o contratos con cláusulas compromisarios de arbitraje de derecho o equidad”; confirmando la existencia de normas jurídicas que promueven el arbitraje como una vía alterna para dirimir conflictos.

No obstante, en el Texto Sustitutivo del proyecto de Ley General de Contratación Pública, divulgado recientemente por la Asamblea Legislativa, se logra observar la eliminación de una serie de artículos que constaban en la versión original; entre ellos, la propuesta excluye el artículo que regulaba, de manera expresa, el arbitraje. Indudablemente, su discriminación contribuye a fortalecer la tendencia que pretende desacreditarlo; y que, desacertadamente, pretende olvidar que se trata de un derecho constitucional. En consecuencia, es preferible que los legisladores incluyan de nuevo el arbitraje en el texto definitivo de la norma legal, a modo de erradicar cualquier duda que pudiera subsistir sobre su plena aplicabilidad, como vía para resolver conflictos patrimoniales suscitados al ejecutarse un contrato público.

Dr. Erick Solano Coto

Abogado Officium Legal


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